Chronique du 22 janvier 2017: Naître ou ne pas naître? Telle est la question.

 

Textes applicables : L’article L 2141-11 du Code de la santé publique dispose : « Toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d'altérer la fertilité, ou dont la fertilité risque d'être prématurément altérée, peut bénéficier du recueil et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux, en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation, ou en vue de la préservation et de la restauration de sa fertilité ». Par ailleurs, un arrêté de bonne pratique de 2010 ajoute qu'« en cas de décès, il est mis fin à la conservation des gamètes ou des tissus germinaux » (A ; 3 août 2010 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d’assistance médicale à la procréation).

Point sur les décisions commentées : Deux décisions rendues en référée à trois jours d’intervalle par les juges administratifs de Renne et de Toulouse apportent des précisons sur la portée de la jurisprudence du Conseil d’État du 31 mai 2016 (arrêt n° 396848). Cette dernière, concernait un couple ayant un projet de procréation. Monsieur, atteint d’une maladie grave susceptible de le rendre stérile décide de procéder à un dépôt de gamètes auprès du centre de conservation des œufs et du sperme de l’hôpital de Tenon afin que le couple puisse, postérieurement, mener son projet à bonne fin. En outre, Monsieur avait explicitement accepté que Madame puisse bénéficier d’une insémination artificielle avec ses gamètes, y compris à titre posthume, en Espagne, pays d’origine de Madame qui autorise cette pratique. Malheureusement, Monsieur décède le 9 juillet 2015 avant toute tentative de procréation médicalement assistée et sans avoir pu procéder à un dépôt de gamètes sur le sol espagnol. Aussi, Madame sollicite que les seules gamètes disponibles mais stockées en France lui soient remises afin de procéder à l’insémination en Espagne où elle a décidé de s’installer. Conformément au Code de la santé publique et de l’arrêté de bonne pratique de 2010, une fin de non-recevoir lui a été opposée par le centre de conservation des œufs et du sperme de l’hôpital de Tenon. Le Conseil d’État saisi par la requérante, va contre toute attente faire droit à la demande de Madame. Après avoir relevé que Madame ne s’est pas installée en Espagne seulement pour bénéficier d’une législation plus favorable mais pour réaliser un projet commun au couple, le Conseil d’État en déduit qu’ « eu égard à l'ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il porte, ce faisant, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ». C’est le concept de « circonstances particulières » qui est à l’origine de cette décision surprenante du Conseil d’État. Aussi, les deux ordonnances des juges rennais et toulousains correspondent à un application de ce concept. Dans les deux affaires, Monsieur procède à un dépôt de gamètes dans un centre spécialisé. Dans l’affaire de Rennes (TA Rennes, 11/10/2016), Madame apprend qu’elle est enceinte « naturellement » mais elle a va perdre son mari et son enfant in utéro peu de temps avant le terme. Le juge des référés va faire droit à sa demande d’insémination post-mortem dans un pays de l’Union européenne en relevant l’existence de circonstances particulières. Dans l’affaire de Toulouse (TA Toulouse, 13/10/2016), Madame invoque simplement, suite au décès de Monsieur, son droit de faire procéder à une insémination artificielle dans un État européen où la législation est plus favorable. Cette unique motivation ne va pas emporter la conviction des juges qui ne la considère pas comme constitutive de circonstances particulières.

Commentaire : L’affaire jugée par le Conseil d’État le 31/05/2016 présente une particularité puisque Madame demande l’autorisation de faire procéder à l’insémination dans son pays d’origine, l’Espagne (existence d’un lien territorial). Dans les deux autres affaires, aucunes des concubines ou conjointes n’a de lien avec un autre pays européens. Sauf que dans l’affaire de Rennes, les faits de l’espèce vont constituer des circonstances particulières (double drame lié au décès de Monsieur et de l’enfant in utéro) contrairement à celle de Toulouse où Madame ne semble rechercher qu’une législation plus favorable. On en déduit alors que l’existence d’un attachement territorial ou de faits dramatiques constituent des circonstances particulières permettant d’écarter la prohibition posée par la loi française. Il est également possible de considérer que le simple fait qu’un couple décide de l’autoconservation du sperme permet d’établir la réalité d’un projet parental. Que par conséquent l’empêchement lié au décès de Monsieur quelle qu’en soit la cause (maladie, accident, suicide…) constitue une circonstance suffisante pour autoriser une insémination dans un État européen. La situation de départ de tous ces couples est identique : un projet commun de procréation et un drame qui vient perturber ledit projet. Dès lors, cela devrait conduire à les traiter de manière identique puisqu’il se trouve être dans une situation initiale identique. Nous relevons par ailleurs que les circonstances exigées sont qualifiées de « particulières » et non d’ »exceptionnelles » ce qui, de toute évidence, devrait permettre plus de souplesse dans l’appréciation.

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