Chronique du 22 janvier 2017: Naître ou ne pas naître? Telle est la question.

 

Textes applicables : L’article L 2141-11 du Code de la santé publique dispose : « Toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d'altérer la fertilité, ou dont la fertilité risque d'être prématurément altérée, peut bénéficier du recueil et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux, en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d'une assistance médicale à la procréation, ou en vue de la préservation et de la restauration de sa fertilité ». Par ailleurs, un arrêté de bonne pratique de 2010 ajoute qu'« en cas de décès, il est mis fin à la conservation des gamètes ou des tissus germinaux » (A ; 3 août 2010 relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d’assistance médicale à la procréation).

Point sur les décisions commentées : Deux décisions rendues en référée à trois jours d’intervalle par les juges administratifs de Renne et de Toulouse apportent des précisons sur la portée de la jurisprudence du Conseil d’État du 31 mai 2016 (arrêt n° 396848). Cette dernière, concernait un couple ayant un projet de procréation. Monsieur, atteint d’une maladie grave susceptible de le rendre stérile décide de procéder à un dépôt de gamètes auprès du centre de conservation des œufs et du sperme de l’hôpital de Tenon afin que le couple puisse, postérieurement, mener son projet à bonne fin. En outre, Monsieur avait explicitement accepté que Madame puisse bénéficier d’une insémination artificielle avec ses gamètes, y compris à titre posthume, en Espagne, pays d’origine de Madame qui autorise cette pratique. Malheureusement, Monsieur décède le 9 juillet 2015 avant toute tentative de procréation médicalement assistée et sans avoir pu procéder à un dépôt de gamètes sur le sol espagnol. Aussi, Madame sollicite que les seules gamètes disponibles mais stockées en France lui soient remises afin de procéder à l’insémination en Espagne où elle a décidé de s’installer. Conformément au Code de la santé publique et de l’arrêté de bonne pratique de 2010, une fin de non-recevoir lui a été opposée par le centre de conservation des œufs et du sperme de l’hôpital de Tenon. Le Conseil d’État saisi par la requérante, va contre toute attente faire droit à la demande de Madame. Après avoir relevé que Madame ne s’est pas installée en Espagne seulement pour bénéficier d’une législation plus favorable mais pour réaliser un projet commun au couple, le Conseil d’État en déduit qu’ « eu égard à l'ensemble des circonstances de la présente affaire, une atteinte manifestement excessive à son droit au respect de la vie privée et familiale protégé par les stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Il porte, ce faisant, une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale ». C’est le concept de « circonstances particulières » qui est à l’origine de cette décision surprenante du Conseil d’État. Aussi, les deux ordonnances des juges rennais et toulousains correspondent à un application de ce concept. Dans les deux affaires, Monsieur procède à un dépôt de gamètes dans un centre spécialisé. Dans l’affaire de Rennes (TA Rennes, 11/10/2016), Madame apprend qu’elle est enceinte « naturellement » mais elle a va perdre son mari et son enfant in utéro peu de temps avant le terme. Le juge des référés va faire droit à sa demande d’insémination post-mortem dans un pays de l’Union européenne en relevant l’existence de circonstances particulières. Dans l’affaire de Toulouse (TA Toulouse, 13/10/2016), Madame invoque simplement, suite au décès de Monsieur, son droit de faire procéder à une insémination artificielle dans un État européen où la législation est plus favorable. Cette unique motivation ne va pas emporter la conviction des juges qui ne la considère pas comme constitutive de circonstances particulières.

Commentaire : L’affaire jugée par le Conseil d’État le 31/05/2016 présente une particularité puisque Madame demande l’autorisation de faire procéder à l’insémination dans son pays d’origine, l’Espagne (existence d’un lien territorial). Dans les deux autres affaires, aucunes des concubines ou conjointes n’a de lien avec un autre pays européens. Sauf que dans l’affaire de Rennes, les faits de l’espèce vont constituer des circonstances particulières (double drame lié au décès de Monsieur et de l’enfant in utéro) contrairement à celle de Toulouse où Madame ne semble rechercher qu’une législation plus favorable. On en déduit alors que l’existence d’un attachement territorial ou de faits dramatiques constituent des circonstances particulières permettant d’écarter la prohibition posée par la loi française. Il est également possible de considérer que le simple fait qu’un couple décide de l’autoconservation du sperme permet d’établir la réalité d’un projet parental. Que par conséquent l’empêchement lié au décès de Monsieur quelle qu’en soit la cause (maladie, accident, suicide…) constitue une circonstance suffisante pour autoriser une insémination dans un État européen. La situation de départ de tous ces couples est identique : un projet commun de procréation et un drame qui vient perturber ledit projet. Dès lors, cela devrait conduire à les traiter de manière identique puisqu’il se trouve être dans une situation initiale identique. Nous relevons par ailleurs que les circonstances exigées sont qualifiées de « particulières » et non d’ »exceptionnelles » ce qui, de toute évidence, devrait permettre plus de souplesse dans l’appréciation.

Chronique du 19 novembre 2016: La loi n’est pas toujours au service de la Justice.

Cour de cassation, chambre sociale, 3 novembre 2006

Faits et procédure : Madame X est engagée le 17 décembre 2007 par l’association Amicale et patronage des écoles laïques de Bègles en qualité de professeure de danse. À l’issue d’un congé de maternité, elle est placée en arrêt de travail jusqu’au 4 mars 2009 pour syndrome anxio-dépressif du post mortem lié à l’accouchement d’un enfant né sans vie le 18 décembre 2008. Lors de la visite médicale de reprise du 12 mars 2009, le médecin du travail la déclare inapte à tout poste dans l’entreprise en un seul examen avec mention d’un danger immédiat. Par lettre du 7 mai 2009, la salariée informe son employeur de son nouvel état de grossesse en lui adressant un certificat médical l’attestant. Le 30 juillet 2009, elle est licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement tant au sein de l’association qu’à l’extérieure de celle-ci. La Cour d’appel annule le licenciement contrairement à ce qu’avait décidé le Conseil des Prud’hommes en première instance et condamne l’employeur au versement de diverses sommes. L’employeur s’est donc pourvu en cassation.

Décision de la Cour de cassation : « Mais attendu qu’il résulte des dispositions combinées des articles L. 1232-6 et L. 1225-4 du code du travail que l’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs de licenciement dans la lettre de licenciement et qu’il ne peut résilier le contrat de travail d’une salariée en état de grossesse médicalement constatée que s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée non liée à l’état de grossesse ou de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif étranger à la grossesse, à l’accouchement ou à l’adoption, de maintenir le contrat ; Et attendu qu’ayant constaté que la lettre de licenciement ne mentionnait aucun des motifs limitativement exigés par l’article L. 1225-4 du code du travail, la cour d’appel, qui en a exactement déduit que le licenciement était nul, n’avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante ; ».

Commentaire : D’un point de vu strictement juridique, cette décision est parfaitement conforme à la loi. La Cour de cassation ne fait que rappeler le sens exact des dispositions légales prévues par le code du travail. La Cour joue donc pleinement son rôle. D’un point de vue moins formel et plus contextuel, la décision semble particulièrement sévère. Voici un extrait de la lettre de licenciement envoyée à l’intéressée par l’employeur : « En raison d’une situation de danger immédiat, le médecin du travail n’a pas estimé devoir procéder à une deuxième visite. Nous avons néanmoins essayé une recherche d’éventuelles possibilités de reclassement au sein de l’association, sans résultat, Nous avons également procédé à une recherche d’éventuelles possibilités de reclassement auprès d’un certain nombre d’associations du secteur géographique et d’activités, malheureusement sans réponse favorable. Nous avons également à nouveau interrogé Madame le médecin du travail qui nous a confirmé qu’aucun poste de travail au sein de notre association ne lui semblait possible pour vous au sein de notre association. En raison de l’importance des recherches effectuées, nous avons dépassé le délai d’un mois et conformément à l’article L.1226-11 du code du travail, nous avons repris le paiement du salaire correspondant à l’emploi que vous occupiez avant la suspension de votre contrat. Les possibilités de reclassement sont aujourd’hui épuisées. Croyez que nous regrettons cette décision qui est la seule conséquence de votre inaptitude physique médicalement constatée par l’autorité compétente ».

Que faut-il en déduire ? Soit vous appartenez à une entreprise au sens large qui dispose d’un service juridique qui aurait sans doute évité cette « erreur » de motivation purement formelle, soit vous n’avez pas de tels moyens et vous risquez pour le moindre écart les foudres de la Cour de cassation. Faut-il en arriver à l’obligation d’avoir un « pocket-avocat » pour la moindre formalité. Parfois, je me demande où va le monde ?

Chronique du 10 septembre 2016: Dur, dur d’être banquier!

Cour d’appel de Chambéry, chambre civile, section 1, 17 mai 2016, arrêt n° 14/02371.

Faits et procédure : Monsieur Ali S, travailleur d’ESAT, est sous tutelle. Il vit avec ses deux sœurs, Mehrézia et Ouassila, chez ses parents. Mehrézia est désignée comme tutrice à compter du 17 mars 1998. Trois comptes sont ouverts auprès d’un établissement bancaire : un compte chèque, un livret de développement durable (LDD) et un compte sur livret. En 2010, Mehrézia quitte le domicile familial. Sa sœur, Ouassila, profitant de cette situation va effectuer des retraits sur le compte d’Ali entre février et mai 2010 pour un montant total de 28 710 €. Puis, falsifiant une décision du juge des tutelles, elle tente de se faire passer pour la remplaçante de sa sœur auprès de la banque. Découvrant la supercherie, la banque va alerter le juge des tutelles qui, à son tour saisira le procureur de la République. Après avoir déchargé Mehrézia de sa tutelle en la confiant à l’UDAF, sa sœur fera l’objet d’une action au pénale qui aboutira à sa condamnation par le tribunal correctionnel pour faux et utilisation de faux. Statuant également sur les aspects civils, le tribunal condamne la banque à rembourser la somme de 28

700 € au tutélaire par jugement du 2 juin 2014. Par ailleurs, les deux sœurs sont condamnées in solidum (solidairement) à garantir la banque des condamnations prononcées contre elle. Appel est interjeté contre ce jugement par la banque et les deux sœurs. In fine, La Cour d’appel confirme le jugement le 17 mai 2016.

Décision de la cour d’appel : « Attendu que la banque était tenue d’un devoir de vigilance renforcée s’agissant des comptes d’un incapable majeur. Attendu que les comptes de M.S. avaient fonctionné pendant plus de dix ans avec des excédents qui allaient en augmentant, et avec des mouvements de faible importance. Attendu qu’en l’espèce la somme litigieuse de 28 700 euros a été retirée entre le 9 février 2010 et le 4 mai 2010. Attendu que l’inaction de la banque en présence de retraits d’une telle importance pendant une période aussi courte, caractérise sa faute. Attendu que la faute de la banque a entraîné une perte de chance pour M.S. d’éviter le dommage, qu’il convient de chiffrer aux trois quarts de la somme litigieuse soit 21 525 euros ».

Commentaire : Les banques ont tout intérêt à prendre acte de cette décision très favorable aux intérêts du majeur protégé. On peut constater qu’un changement important dans les habitudes de fonctionnement d’un compte doit déclencher une alerte. À défaut, le risque de voir la banque condamnée pour défaut de réaction est très important si des retraits non souhaités sont effectués. Dans ce cas d’espèce, la prévenue effectuait des virements sur le compte chèque de son frère et utilisait ensuite la carte de retrait affecté au compte courant pour retirer les sommes litigieuses. Opération largement facilitée car le « dossier banque"  d’Ali avait été laissé par sa tutrice officielle chez ses parents au moment où elle quitta le domicile familial. Sur le principe cette décision est satisfaisante. Les juges parlent d’une obligation de vigilance renforcée ce qui semble indiquer qu’il appartient à la banque de démontrer que sa vigilance a été suffisante et non au plaignant de prouver l’insuffisance de vigilance. On assiste à un inversement de la charge de la preuve. Soulignons également qu’une carte de retrait peut être délivrée par la banque au tuteur sans autorisation préalable du juge des tutelles (acte d’administration) contrairement à une carte de paiement ou de crédit (acte de disposition). La faute de la banque ne se situe donc pas à ce niveau. Le fait que le tuteur puisse retirer de l’argent sur le compte du tutélaire n’est pas un problème sauf si les sommes retirées de par leur importance et/ou fréquence ne correspondent pas aux habitudes de fonctionnement du compte. Pour couronner le tout, la banque est condamnée à verser au tutélaire les trois quarts de la somme retirée au titre du préjudice qui lui a été causé par cette faute. 

Pas facile d’être banquier.

Chronique du 30 juin 2016: Bouge ou je te vire.

Cour de cassation chambre sociale, 31 mars 2016, pourvoi n° 14-19711.

Faits et procédure : Monsieur H a été engagé le 1er mars 2001 en qualité de technicien « support technique » par la société Ascom sise à Asnières devenue société Multitoll solutions sise à Antibes. Il a été licencié le 3 mai 2012 pour avoir refusé de mettre en œuvre la clause de mobilité insérée dans son contrat de travail exigeant son déplacement sur Antibes. Pour les juges du fond tant en première qu’en seconde instance, le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse. D’où le pourvoir en cassation déposé par le salarié. Parallèlement, l’employeur a déposé  un pourvoi incident aux fins de contester sa condamnation au versement d’une indemnité compensatrice de préavis. Pour les juges du fonds, rien n’empêchait l’employeur d’accepter que le salarié effectue son préavis à Asnières et non pas à Antibes puisque c’est son refus de mobilité qui est à l’origine de son licenciement.

Décision de la Cour de cassation : « Attendu, cependant, que le refus d’un salarié de poursuivre l’exécution de son contrat de travail en raison d’un simple changement des conditions de travail décidé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction rend ce salarié responsable de l’inexécution du préavis qu’il refuse d’exécuter aux nouvelles conditions et le prive des indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents ».

Commentaire : les clauses de mobilité sont juridiquement valables et l’effet qu’elles produisent et très énergique. Comme le démontre cette affaire, l’employeur peut alors exiger le déplacement géographique. Le refus constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. Relevons que la Cour de cassation qualifie cette exigence de « simple changement dans les conditions de travail ». Autrement dit, pas plus important que si l’employeur vous demande de passer du 1er au 2ème étage de votre entreprise. Pourtant 908 kilomètres séparent Asnières d’Antibes. Aussi, on peut comprendre qu’en exigeant que le préavis se fasse à Antibes alors qu’a priori rien n’empêchait qu’il se fasse à Asnières, le salarié refuse cette demande en la considérant comme abusive. Malgré cela, la Cour de cassation va préciser qu’à partir du moment où la clause de mobilité a été signée et donc acceptée, le salarié doit se soumettre aux exigences de son employeur.

Du point de vue de la logique juridique, l’honneur est sauf. Le contrat constitue la loi des parties. Qui signe s’engage et la messe est dite.

Du point de vue de la justice et de l’équilibre des forces entre les parties contractantes, je suis beaucoup plus réservé. Il me semble, qu’il y a une forte disproportion entre les sacrifices demandés au salarié dans cette affaire et le bénéfice que pourrait en tirer l’entreprise. Le droit se doit d’être juste dans sa lettre et surtout dans son application. La Cour de cassation se borne à la lettre en oubliant l’esprit des lois pourtant si cher à Montesquieu. Pour autant, c’est là tout le paradoxe de cette Haute juridiction dont on peut résumer la mission par cette formule : grandeur et servitude de la Cour de cassation.

 

 

 

Chronique du 5/05/2016: Les bébés ne sont pas des bouteilles d’Orangina. Pourquoi me dites-vous ça?

Cour d’appel de Rouen, 26 janvier 2016, n° 15/06055

Faits et procédure : Un enfant âgé de deux mois est pris de vomissements. Ses parents le conduisent aux urgences. Les médecins constatent deux hématomes sous-duraux révélés par l’IRM pratiquée. Ces derniers déclenchent alors le protocole « Syverman »  afin de s’assurer qu’il ne s’agit pas d’un cas de maltraitance. On suppute qu’il s’agit du syndrome du bébé secoué (SBS). Quant au procureur de la République, il va ordonner le placement provisoire de l’enfant aux services de l’ASE. Une expertise est alors réalisée par un pédiatre. Elle va confirmer les soupçons de SBS ce qui va entrainer le maintien du placement par le juge des enfants pendant trois mois. Le rapport définitif de l’expert confirmera le SBS. Le juge en tirera les conséquences en prolongeant le placement  de neuf mois. Les parents décident alors d’interjeter appel de cette décision.

Cour d’appel : … il apparaît qu’avant de poser le diagnostic de bébé secoué, il convenait d’écarter avec certitude l’hypothèse de la survenance in utero ou au moment de la naissance des hématomes en lien avec la maladie de la mère, ce d’autant d’une part que dans le cadre du protocole « Sylverman » deux des indicateurs essentiels (scintigraphie et fond de l’œil)s’étaient avérés normaux, que d’autre part les hématomes sont décrits à plusieurs reprises comme chroniques et non aigus (IRM du 10 décembre 2015), qu’enfin le récit fait par chacun des parents de la prise en charge d’Antoine depuis sa naissance ne révélait aucune fluctuation ou incohérence ». La Cour va donc infirmer le jugement rendu par le juge des enfants et ordonner la mainlevée du placement, la restitution de el »’enfant à ses parents suivi d’une AEMO visant à accompagner le retour de l’enfant.

Commentaire : l’enfant est né suite à une insémination artificielle après  un traitement qui a duré pas moins de cinq ans et qui a donné lieu à plusieurs tentatives. De plus l’accouchement a été difficile puisqu’il a nécessité la pose de spatules. Les parents déclarent à la gendarmerie que depuis sa naissance le bébé pleure beaucoup et semble souffrir. Ce qui explique les visites fréquentes chez le médecin traitant. Une première hospitalisation sera ordonnée par le service des urgences suite à des pleurs fréquents et des régurgitations « inexpliquées ». Une semaine après, des vomissements vont amener les parents à retourner aux urgences. C’est à partir de là, que la machine va s’emballer d’une certaine manière. Ce qui est reproché à l’expert c’est d’avoir omis de vérifier des points qui auraient permis de conclure inéluctablement à une infirmation du diagnostic de SBS. La question que nous posons est celle de la responsabilité juridique de ceux qui se trompent alors que la lecture des résultats ne présentait manifestement aucune difficulté particulière. On pourrait dire que l’erreur est assez grossière pour un expert. Les campagnes de prévention contre la maltraitance des enfants sont absolument nécessaires. Là n’est pas le débat. En revanche, on attend des experts qu’ils remplissent leur mission avec beaucoup d’attention et de sérieux. Les conséquences pour l’enfant, pour les parents mais aussi pour les acteurs qui sont intervenus dans cette affaire sont graves. Même si la judiciarisation des relations sociales à outrance est en soi, et selon moi, une très mauvaise chose, dans cette affaire, j’espère que les parents agiront en responsabilité civile contre l’expert. Les pouvoirs doivent où qu’ils se trouvent être soumis à des contre-pouvoirs pour éviter les abus et les excès.

À vos plumes…ou à vos claviers mais je trouve ça moins poétique.